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[13]还有学者认为宪政本质上是一种舆论战武器。

这意味着神圣罗马帝国处于与东方的阿拉伯-伊斯兰文明、东正教文明斗争的最前沿。其中，德国宪政所面临的挑战更大，因为德国地处欧洲中部，是西方文明和东方文明的交汇点，因此德意志民族对西方以民主自由为核心的现代政治文明有一种既拥抱又拒斥的矛盾心理，产生一种文化认同的焦虑。

所谓的绝对主义国家，是相对于原先封建制度下的等级君主制而言的一种国家形态，强调君主的中央集权，削弱甚至扫平原先封建制度中处于中间等级的各级封建贵族，形成专制集权的中央政府直接统辖基层普通平民的政治结构。1808年底，斯泰因屈服于拿破仑的压力被解职。三、德意志宪政的另一条道路：从保罗宪法到魏玛宪法 普鲁士王国的绝对主义国家性质，德意志作为欧洲大陆的中国，正好处于东西文化斗争漩涡的中心，同时欧洲列强环伺，缺乏一个稳定的宪政建设环境。因此，当时有大量的贵族子弟进入到东普鲁士地区，通过战争抢夺新的土地。保罗教堂宪法典型地体现了德国宪政建设的突出特征，即立宪的过程与民族国家建设的问题是同源共生的，立宪的过程本身就是建设一个现代民族国家的过程。

[14]因此，1871年《德意志帝国宪法》也继承了普鲁士绝对主义国家宪政改革的精神。保罗教堂立宪过程中斗争最激烈的问题就是两种国家建构方案，即大德意志方案与小德意志方案的选择问题。[88] 笔者并不反对这一建议，但需要思考的问题是：第一，在我国整体司法改革艰难前行，司法不独立作为巨大的共性难题的背景下，行政审判体制改革是否能像行政法院的倡导者期冀的那样作为司法改革的排头兵，成为推进司法改革甚至是政治体制改革的突破口？因为行政审判体制改革虽然需求最为迫切、成果最易检验、改革成本相对较小[89]，但由于其监督制约的是强大的行政权，面临的改革阻力应该是三大诉讼中最大的，将其作为司法改革的先锋，是需要最高决策者极大的勇气和魄力的，毕竟非知之艰，行之惟艰。

[11]根据笔者的不完全统计，中国知网上2015年1-11月关于行政法院的期刊论文有12篇，其中9篇对成立行政法院持倡导赞成态度，3篇持批判质疑立场。例如贝尔认为，法治国家的重要前提是司法与行政分离，行政权不能与司法权分庭抗礼，而必须臣服于司法判决，当私权受到行政权侵害时，必须由普通法院进行审判。这是资产阶级试图通过一部自由宪法来实现德意志民族统一的尝试，虽因各邦的分裂、反动君主势力强大、革命阵营不统一、自由主义者与民主主义者的对立等原因[15]而以失败告终，但其中有关基本权利的内容对魏玛宪法和现行宪法产生了深远影响。[77] 学者批评这种财政节约完全用错了地方，因为这将影响法治国家的命脉——有效司法救济的保障。

[90] Schmidt-Aßmann/Schenk, in:Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Ergänzungslieferung 2013, Einleitung, Rn. 153. [91]王振宇：《行政审判体制改革应以建立专门行政审判机构为目标》，《法律适用》2015年第2期。[47] 行政法院不仅发挥了保障民主的功能，而且在计划行政和发展行政领域起到社会平衡和稳定的作用。

[50] 行政法院在1945年后作出了一些重要的判决，促使行政机关认真对待宪法，实施宪法，并且改变了行政法的一些重要内容，例如强调了法律保留、改造了特别权力关系理论，同时以平等原则、比例原则或基本法第12条的营业自由来约束行政机关的自由裁量权。但反过来，行政法院也是实现法治国家原则的重要制度保障。[4] 郑传坤、张明成：《我国应当设立行政法院》，《现代法学》1986年第2期。二、行政法院的功能 德国行政法院的功能从权利保障扩展到其他方面，具有深刻的时代背景原因，也体现了法治国家对现代工业社会挑战的积极回应。

其中，财政部的反对立场起了很大作用。[3]马怀德：《行政审判体制重构与司法改革》，《国家行政学院学报》2004年第1期。第三，独立和公正是行政审判改革的价值追求和目标，而行政诉讼制度根本的目的在于提供有效的公法权利救济和保障。德国的行政法院虽然被誉为法治国的支柱或基石[12]，也出口到多个国家[13]，但德国行政法院制度既不是一帆风顺的，也不是完美无缺的，而是经历了争议与妥协、辉煌与危机、挑战与改革。

行政法院逾越其应有功能，对行政和立法造成负担。主要表现为： 1. 普通行政法院受理案件数量不断缩水，管辖范围被不断被蚕食。

[89] 王振宇：《行政审判体制改革应以建立专门行政审判机构为目标》，《法律适用》2015年第2期。二是行使审判权的法官的独立。

该案中，普鲁士最高行政法院的主审法官顶住来自警察局长、内政部长和皇帝的压力，撤销了违法的演出禁令。行政审判的独立包括两层含义：一是机构独立，即作为国家机关的法院的独立。1849年3月，民选的法兰克福国民大会在保罗教堂制定德意志帝国宪法（也称之为《保罗教堂宪法》）。行政法院建立后发挥了个人权利保护、民主保障和稳定社会、法律续造以及建构和发展行政法和行政法学等不可替代的重要功能，成为法治国的支柱与基石。[81] 四、对中国的镜鉴 对于我国正在进行的行政审判体制改革以及关于是否以及如何设立行政法院的讨论，德国行政法院建立的历史背景和争论，其所发挥的各种功能，目前所面临的挑战和问题，也许可以带给我们以下一些启发和思考： 第一，作为法治国家和权力分立象征的行政法院，其本质上涉及的是司法权和行政权的分立与制约的问题。[68]造成这一现象的主要原因是难民申请的案件数量减少，而社会救助的案件划归社会法院受理，能源领域的规制争议也划归普通法院管辖。

正如德国行政法学鼻祖Otto Mayer所说：有了行政法院的审判，行政法学的发展才有可能。以普鲁士为代表的北德则受到格耐斯特（Rudolf v.Gneist）思想影响，将行政法院的功能定位于对行政机关遵从客观法秩序的外部监督，虽然这种监督是因个人提起诉讼而因引发的。

关键词:  德国行政法院 主观公权利保护 行政审判的独立与公正 行政审判体制改革 我国《行政诉讼法》自1990年正式实施以来，发展不尽如人意，步入了三难（立案难、审理难、执行难）、一低、一高（受理率低、撤诉率高）的困境。所以，学者建议，为了加强民众对于行政法院判决的信任以及可接受性，必须重新强调行政法官的行政实务经验，而且行政法院的业务主管部应当由执行力强的内务部来负责，从而保证行政法院的财政资金和人员配备。

但在争论中，保持社会、行政和财政法院各自分立的观点最终占了上风，因此后来分别颁布了联邦行政法院法、财政法院法以及社会法院法。而另一方面，对行政法院的财政投入过少导致行政法官数量减少，办公条件不佳，也使得案件不能及时审结。

对我国而言，在此值得强调的是行政法院可以发挥的民主保障、稳定社会和法律续造功能。2.民主保障和社会平衡 德国基本法的民主原则要求人民与国家机关以及公职人员之间形成一个连续的民主链条[44]。据最新数据显示，2010年至2014年行政机关的败诉率为9.1%。5.小结：行政法院诸多功能的发挥以行政法院和法官的独立为前提 在此必须指出的是，行政法院在德国民主法治进程中发挥了上述不可替代的作用，而这些功能发挥的前提是行政法院的独立和法官的独立。

[65]正是行政法院和法官的这种独立性使行政审判从未受到上级法院或政治的影响，保证了判决的公正性，从而使行政法院及其判决享有了绝对权威性。[3]实际上，在制订行政诉讼法之初，就有学者提出了建立独立的行政法院的建议，但未获立法者采纳。

实际上，我国成立行政法院并没有法律上的不可逾越的障碍，因为虽然宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定，但可以通过解释宪法第124条专门法院为行政法院的设置提供合宪性基础，然后相应修改人民法院组织法和行政诉讼法即可设立行政法院。因此，法院需要举行听证会来听取各方意见，按照社会公正的标准来调和各种利益冲突。

陈红：《论建立我国行政法院体制的必要性和可行性》，载《浙江学刊》2001年第4期。该逻辑链条可用以下公式来表示：法官的独立→司法的独立→审判公正→司法权威。

德国行政法院是争议和妥协的产物，在建立过程中产生了三大争议：司法国家与行政司法之争、普通法院与行政法院之争、个人主观公权利保护与客观法秩序维护之争。换而言之，是否成立以及成立何种形式的行政法院最终成为一个决策者的政治决断问题。[37] Hufen, Verwaltungsprozessrecht,§1, Rn.5. [38] Brohm, Zum Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NJW 1984, 8. [39] Krebs,in: FS Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S.197. [40] Schmidt-Aßmann/Schenk, in:Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Ergänzungslieferung 2013, Einleitung, Rn. 167. [41] Vgl. BVerwGE 60, 144 ; NJW 1981, 67; OVG Lüneburg, DÖV 1981, 107. [42] Brohm, Stellung und Funktion des Verwaltungsrichters, Die Verwaltung, 1991, S.138 ff. [43] Brohm, Stellung und Funktion des Verwaltungsrichters, Die Verwaltung, 1991, S.138 ff. [44] BVerfGE 47,253,275;93,37,41. [45] BVerfGE 2,1,13;44,308,321. [46] Pagenkopf, 150 Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland, 2014, S.46. [47] Hufen,Verwaltungsprozessrecht,§1,Rn.11. [48] Brohm Verwaltungsgerichtsbarkeit im modernen Sozialstaat, DÖV 1982, S.2. [49] Brohm, Stellung und Funktion des Verwaltungsrichters, Verwaltung, 1991, S.138 ff. [50] Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl 1959, S. 527 ff. [51] Brohm, Zum Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit,NJW 1984, S.10. [52] Schmidt-Aßmann/Schenk, in:Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Ergänzungslieferung 2013, Einleitung, Rn. 174. [53] BVerwGE 55, S.271; NJW 1978, S. 1450; s. auch Ule, BImSchG, Stand 1982, § 48 Rdnrn. 3 ff. [54] Brohm, Zum Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit,NJW 1984, S.10. [55] Reuss,in Bachof,Heigl,Redeker (Hrsg.),Festgabe zum 25jährigen Bestehen des BVerwG,1978,S.529. [56] Otto Mayer, Zum 25jährigen Bestehen des Preußischen OVG,PrVwBl,1900/01, Bd.22, S.96. [57]在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个建筑禁令，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。王振宇：行政审判体制改革应以建立专门行政审判机构为目标，《法律适用》2015年第2期。

统计数据显示，行政法院法官从2002年至2010年减少了19%, 而社会法院法官同期增长了44%。例如著名学者Reuss认为：整个行政法学领域，尤其是警察法，都要归功于非常有体系的行政判决的编纂和其产生的影响，立法者只需亦步亦趋地跟在这些具有划时代意义的判决后面，将其作为成熟的果实采摘，然后以法律的形式固定下来即可。

而法治国的理论依据可追溯到康德、卢梭和孟德斯鸠的思想。例如，在诉权和原告资格方面，行政法院在建筑法领域的相邻权诉讼以及在经济行政法领域的竞争者诉讼中，都比较谨慎小心，没有积极利用保护规范理论的潜力来扩大原告资格范围，给与相应的行政救济。

此外，裁判行政争议在合法性审查之外，还需要对裁量余地进行合目的审查，这也有别于民事审判。解志勇：《行政法院：行政诉讼困境的破局之策》，《政法论坛》2014年第1期。